【案例简介】

　　甲，A资产管理股份有限公司（国有非银行金融机构，以下简称A公司）原总裁助理、投资投行事业部总经理，同时系A公司全资子公司B投资管理有限公司（以下简称B公司）原总经理、董事长。

　　事实一：2015年至2017年，甲利用职务便利，为乙实际控制的C公司借壳D公司上市、获得B公司融资支持等事项提供帮助。借壳上市成功后，D公司股票更名为C公司股票。乙为表示感谢，向甲提出可以通过股权收益权代持融资的方式享受C公司上市红利，甲与朋友丙商议后表示同意，并于2016年9月，由丙与乙签订股权收益权代持协议，约定乙低价将C公司股票500万股股权收益权以上市前的价格即每股7.26元转让给丙，协议有效期至少为一年，按照退出日前20个交易日均价的9折计算回购股份金额，丙向乙支付3630万元。2017年3月，协议有效期尚未到期，丙见市场行情较好、股价翻倍，为回笼资金、落袋为安，在甲的协调下，与乙签订协议，约定由乙提前回购股权收益权，回购总价款为6200万元。同年4月至7月，乙分两次将6200万元转账给丙。丙实际获益2570万元，并与甲约定平分。

　　事实二：2015年6月，B公司管理的一个基金项目成立，甲让其朋友丁管理的E公司投资1.61亿余元作为劣后级基金（按照规定，劣后级基金应晚于优先级基金受偿利润）。2017年，基金项目合作方均提出退伙，甲首先将E公司投资额中的1.3亿元出让给B公司，此时E公司还剩余3132.55万元劣后级份额。为帮助E公司提前转让该剩余部分份额并锁定利润，2018年2月，甲找到戊出资1.01亿元帮助承接。因系明显溢价收购，在戊的一再要求下，甲未经B公司经营决策委员会及董事会研究决定，违规安排B公司向戊实际控制的F公司出具函件，表示知晓F公司出资1.01亿元购买E公司剩余的全部劣后级份额，并承诺将来按照其出资份额而非基金份额分配股票。2018年3月，F公司出资1.01亿元承接E公司劣后级份额后，E公司早于B公司退出该基金项目，并获利7000余万元。因E公司提前退出，导致改变了劣后级合伙人分配协议等文件约定的浮动收益分配规则，使得基金份额年化收益出现差别，经会计师事务所测算，B公司少分得投资收益1986万余元。

　　事实三：2015年6月至2016年9月，甲利用职务便利，获取B公司及该公司实际控制的某基金证券账户投资股票名称、交易时间、交易价格等未公开信息。经认定，上述信息属于内幕信息以外的其他未公开的信息。其间，甲违反相关规定，利用上述未公开的信息，操作其本人控制的公司和他人名下证券账户进行关联趋同交易，非法获利441万余元。

　　【罪名剖析】

　　事实一中，甲身为国家工作人员，利用职务便利，为乙实际控制的公司在借壳上市、融资支持等事项上谋取不正当利益，后以股权收益权代持融资的方式获得乙给予的好处费2570万元，构成受贿罪。事实二中，甲作为国有公司领导，擅自决定、违规安排B公司为F公司出具承诺函，戊据此高价受让E公司劣后级基金份额，导致E公司提前退出基金项目直接改变了原先约定的浮动收益分配规则，造成B公司损失投资收益达1986万余元，构成国有公司人员滥用职权罪。事实三中，甲作为金融机构从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，并违反规定从事与该信息相关的证券交易活动，非法获利441万余元，构成利用未公开信息交易罪。

　　【难点辨析】

　　一、如何区分正常投融资行为与以此为名受贿

　　随着反腐败斗争的持续深入，新型贿赂犯罪更趋隐蔽，如以赌博、借贷、融资及合作投资、委托理财、“挂名”领薪等多种名义或形式收受贿赂，以掩盖受贿本质、规避法律惩处，也给案件查办增加了难度。为此，办案人员应通过对全案证据的综合审查，透过表象看本质，准确判定双方间系正常的经济往来还是具有权钱交易特性的受贿犯罪。

　　本案所涉及的股权收益权转让本身是资本市场常见的融资方式。上市公司股东为获取融资支持，将其所持有的公司股票的未来收益权转让给投资方。待投融资双方约定的回购期限或条件发生后，融资方按照约定价款回购股权收益权，股权收益权转让价与回购价之间的差额即为投资方所获取的投资收益。在此过程中，仅就收益权进行交易，并不发生股权变更，融资方仍依法享有股东权利，并不涉及其他股东或公司权益。

　　但在本案中，甲利用职务便利，为乙实际控制的相关公司借壳上市、获取融资等提供帮助，谋利事项清晰明确。此后，乙为表示感谢，向甲提出可以通过股权收益权代持融资的方式享受C公司上市红利，甲对此心领神会并表示同意，谋利与受财具有对应性。对比资本市场正常的股权收益权代持融资模式，该笔交易具有如下异常之处：一是协议签订背景异常。甲安排丙与乙签订协议时，C公司并没有大额融资需求，且当时C公司已经上市，股权价格正处于上涨区间，乙将500万股股权收益权转让给他人，属于让渡具有高度确定性的预期利益，不符合常理。二是转让价格异常。双方签订协议时C公司已经上市，甲丙和乙按照C公司上市前的价格计算应支付的价款，显然与正常交易价格不符。三是回购时间异常。股权收益权代持融资协议约定协议有效期至少为一年，也就是甲至少在一年后方能要求乙回购股权收益权，但在协议签订后六个月左右，甲为兑现收益，即要求乙提前回购，有违协议约定的主要条款。综上，涉案股权收益权代持协议具有虚假性，甲乙双方行为本质上系权钱交易，因此，甲的行为构成受贿罪，丙系受贿罪共犯。

　　二、如何认定国有公司人员滥用职权行为

　　刑法第一百六十八条第一款规定的“滥用职权”，是指行为人超越职权或者不正当行使职权，通常表现为超越职权擅自决定、处理无权事项，或者背离职务要求，胡乱作为以及故意不履职等。主要情形包括：一是违反法律、法规、规章、政策、行业规范、本单位管理规定和程序，在国有公司、企业管理和重大经营决策等方面，独断专行，或者借集体研究之名实则个人决策，随意处置国有资产；二是违规进行保证、抵押、质押，违反国有公司、企业资金管理规定进行资金拆借，违规动用国有公司、企业资金买卖股票、期货等；三是违反规定，安排不符合任职资格的人员担任重要岗位，或者将业务交给不符合资质的公司、企业；四是在国有企业改制过程中，行为人超越职权或者不正当行使职权，对国有资产、债权债务、财产等进行评估、处置；五是其他故意违反行业工作规范以及本单位工作要求、工作流程、岗位职责等具有违规性、违法性的渎职行为。此外，还应注意区分上述“滥用职权”行为与国有公司人员失职罪中的“严重不负责任”行为。刑法第一百六十八条第一款规定的“严重不负责任”，是指不履行或者不正确履行自己的职责，通常表现为工作中轻率大意、不认真调查研究或者擅离职守、对分工负责的工作失管失察等。

　　本案中，甲为确保E公司利益不受损失，无视其所任职的国有金融公司利益，违反相关规定，未经董事会、经营决策委员会审议，擅自决定采用会签形式向F公司出具承诺函，戊据此同意F公司高价受让E公司劣后级基金份额，属于超越职权或者不正当行使职权行为，应认定为滥用职权。由于E公司提前退出基金项目，直接改变了合伙协议等文件约定的浮动收益分配规则，使得同为劣后级有限合伙人的B公司持有的基金份额年化收益减少，损害了B公司的利益。甲滥用职权行为与公共财产损失的结果之间具有直接因果关系。

　　三、如何认定国有公司人员滥用职权罪中国家利益遭受损失的数额

　　刑法第一百六十八条关于国有公司人员滥用职权罪中规定的“国家利益遭受重大损失”与“国家利益遭受特别重大损失”，既包括国家经济损失，也包括造成国家出资企业破产、停业、停产，或者被吊销许可证和营业执照，责令关闭、撤销、解散等情形。其中，国家经济损失包括直接经济损失和间接经济损失。计算损失数额时应重点把握以下方面：一是行为人的渎职行为或者其关联行为涉嫌渎职犯罪，被监察机关立案调查时已经实际造成的经济损失，包括为恢复企业正常的管理活动和挽回损失而支付的各种开支、费用等，应当计入“国家利益遭受损失”数额；二是依据市场及国家出资企业经营惯例，对于数量明确、正常情况下可以确定获得的预期利益损失，应当计入“国家利益遭受损失”数额。

　　本案中，甲滥用职权违规出具承诺函的行为使得E公司早于B公司退出基金项目，E公司因此获利7000余万元。但上述提前退出行为导致相关分配协议约定的浮动收益分配规则改变，基金份额年化收益出现差别，经会计师事务所测算，甲所任职的B公司投资收益因此减少达1986万余元，故最终将该数额认定为其国有公司人员滥用职权罪的损失数额。实践中，渎职犯罪造成公共财产的损失范围一般为国有单位现有财产的实际损失，但在金融领域渎职犯罪案件中，介入交易规则变化、收益分配方式调整等因素，可能导致国有单位错失交易机会、压缩利润空间、让渡应有权益，进而造成国有单位预期收益应得而未得，该部分亦应认定为损失数额。

　　四、如何认定利用未公开信息交易罪中“内幕信息以外的其他未公开的信息”

　　根据刑法第一百八十条第四款规定，“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的”，构成利用未公开信息交易罪。

　　对于公职人员在行使公权力过程中涉及的利用未公开的信息交易行为应由监委管辖。其中的“未公开的信息”是指内幕信息以外的其他未公开的信息，在行为方式上一般表现为趋同交易。对于何为证券、期货领域内幕信息，《中华人民共和国证券法》第五十二条规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。《期货交易管理条例》第八十一条规定，内幕信息是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息。因此，内幕信息具有涉及发行人、尚未公开及价格敏感性等特点。除上述内幕信息以外的其他证券、期货信息属于其他未公开的信息，如证券、期货等金融机构使用客户资金购买证券、期货的投资交易信息，一般属于单位内部的商业秘密，并不属于内幕信息，而属于其他未公开的信息。2019年“两高”《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条明确规定，内幕信息以外的其他未公开的信息包括“证券、期货的投资决策、交易执行信息”和“证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息”，并以“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”作为兜底条款。同时，《解释》第二条规定，内幕信息以外的其他未公开信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。因此，在办理证券期货类犯罪案件中，对于内幕信息、未公开信息的范围、趋同交易盈利数额等关键要件的认定，专业性较强，要以证券监督管理部门、证券交易所等专业机构出具的认定意见为依据。

　　本案中，甲利用因其职务便利所获取的股票交易信息，违反规定，对照上述未公开信息操控相关证券账户进行趋同交易。根据有关证券交易所出具的相关材料及确定的趋同交易股票比对原则、交易金额及盈利计算方法、盈利数额的计算公式等，最终认定甲非法获利441万余元，因此，甲的行为构成利用未公开信息交易罪。（北京市纪委监委孙宝民撰文，山东省烟台市福山区纪委监委、国网烟台市福山区供电公司纪委绘图）