【典型案例】

　　2019年初，G省K市市委书记甲接受私人企业主乙的请托，利用职权帮助乙办理采矿许可手续，乙承诺送给甲T县采矿收益的25%作为“感谢费”。为规避调查，乙按照甲的要求成立F公司专门经营T县的采矿业务，甲指定特定关系人丙代持其在F公司25%的股权，但甲和丙均未出资。为开展申报矿权的前期工作，乙陆续向F公司投入2000余万元，甲没有向公司投资。2020年5月，F公司在申请采矿许可的最后阶段资金匮乏，乙请求甲向F公司转款250万元以维持其运转，表示F公司一旦获得采矿许可，就具备转让价值，就可以通过转让回本获利，如果甲不愿出资，则会从其他渠道筹资。同时，乙许诺，若甲愿意转款，则在收到F公司转让款后，先归还甲的250万元，然后计算利润，并从利润中按25%的比例分给甲“感谢费”。甲同意，安排丙以实缴股本的名义转账250万元给F公司。2020年9月，F公司获得采矿许可，甲为了尽快收回250万元出资并获得“感谢费”，介绍商人丁收购F公司。丁与乙随后达成收购协议，甲据此收回250万元，乙收到收购款，共计获利1066.8万元，乙将其中25%即266.7万元分给甲，由丙以获取分红的名义代收。

江西省南昌县纪委监委 周彦 绘图

　　【分歧意见】

　　第一种意见认为：2019年，甲和乙合作成立F公司，2020年5月，甲通过丙以实缴股本名义转账250万元给F公司，已尽到了股东的出资义务。乙获取的唯一收益是将F公司溢价转让。在此过程中，甲参与讨论该公司转让事宜，并介绍丁收购F公司，表明甲已参与F公司的经营。既然甲已履行股东的出资义务，并参与公司经营，故不构成犯罪，其行为应定性为违反廉洁纪律违规经商办企业，乙分给甲的266.7万元是违纪所得。

　　第二种意见认为：甲虽然以实缴股本的名义投入250万元，但其是在F公司即将获得采矿许可、有明确的盈利机会时，才投入资金，且乙许诺收到F公司转让款后先归还甲250万元，再计算利润，因此，甲投入的资金不承担经营风险，应视为借款。甲介绍丁收购F公司，是为了尽快收回250万元并获取更高额的“感谢费”，不应视为参与公司经营。甲利用职权为乙谋取利益并收受好处，出资或合作经营公司只是掩盖行受贿关系的幌子，对于甲的行为应以受贿论处，乙给甲的266.7万元系甲的受贿所得。

　　【评析意见】

　　笔者赞同第二种意见，具体分析如下：

　　一、甲投入F公司的250万元不应认定为股权投资

　　甲通过丙以实缴股本之名转给F公司250万元，但是，这笔投入不应视为股权投资。第一，从获取F公司股东身份的目的看，甲不是为了参与公司经营并获利，而是为了规避调查，才要求乙成立F公司，并以股权分红为名收受“感谢费”。第二，从时机看，甲投入250万元时F公司没有经营风险，只有明确的收益预期。从2019年初开始，F公司为了办理采矿许可，开展了很多前期工作，甲没有进行任何投入。直到2020年5月，乙明确告知甲，只要F公司能够维持到办理采矿许可，就可以转让该公司获利，而且在转让后，会优先返还甲投入的钱，甲在不需要承担风险的前提下才投入资金。第三，从甲在公司中承担的责任看，乙表示，因希望得到甲的关照和支持，如果甲确实不愿意投入250万元，乙会从其他渠道筹资，而不会强迫甲基于股东义务出资，甲实际上不承担一般股东应有的责任。

　　综上，甲取得F公司股东身份是为了规避被查处，投入250万元时，明知无风险，且是为了让乙兑现许诺的“感谢费”，客观上，由于乙不会让甲承担债务，甲的出资不存在风险，因此，尽管甲是以股权投资的名义转账250万元，但不应视为股权投资，而应视为F公司向甲的借款。

　　二、甲利用职权为乙谋利与获得F公司25%股权本质上系权钱交易

　　如前所述，甲接受乙的请托，利用职权为乙办理采矿许可手续提供帮助，乙为了感谢甲，承诺从T县的采矿收益中分25%给甲。甲同意，但认为直接收钱风险大，才要求乙成立F公司，甲通过丙代持在F公司占25%股权，以股权分红之名掩盖行受贿之实。甲获得F公司的股权，不需要实际缴纳股本，也不需要承担公司亏损，因此甲获得F公司这25%的所谓股权，只是为了让行受贿关系更为隐蔽而披上的伪装，此后，甲以占股25%的比例获取乙输送的“利润”266.7万元，权钱交易特征明显。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》“三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题”相关规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”。因此，甲的行为应以受贿罪论处。

　　三、乙从转让F公司的收益中分给甲的全部钱款均系甲的受贿所得

　　甲利用职权为乙办理采矿许可手续提供帮助，乙从转让F公司的收益中分给甲25%作为“感谢费”，这是甲与乙之间的权钱交易内容，甲让乙设立F公司，并收取25%的股权，只是为了规避被查处，实际上甲并未投入股本金，乙也未代甲出资。二人在主观上，均认为25%是计算行受贿数额的比例，“感谢费”是T县采矿收益的25%。因此，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》“三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题”相关规定，甲从乙转让F公司所得利润中分得25%对应部分即266.7万元，应全部认定为受贿数额。

　　有观点认为，在转让F公司过程中，甲参与了商讨和决策，并介绍丁收购F公司，其付出的劳动应有相应的价值，应从受贿数额中扣除其参与商讨、决策和联系买家所应得的劳动报酬。笔者认为，甲不遗余力推动转让F公司，一是为了尽快收回250万元，二是希望能推高收购价以获取乙更多“感谢费”，这是甲为了兑现自身的非法利益而采取的手段，不应视为参与公司经营、管理，其获得的266.7万元就不应视为包含劳动报酬。（杜威利）