【案例简介】

　　案例一：甲，A市市场监督管理局局长。2020年3月，B煤炭有限责任公司总经理乙获知甲有朋友在A市自然资源局担任领导职务，请托甲帮忙协调A市自然资源局相关领导办理采矿许可证的审批事宜。甲考虑到与乙认识多年，不便拒绝，便答应试一试。后甲工作繁忙，一直没有为乙协调办理此事。乙认为可能因找人需要有关费用，遂于2020年6月送给甲30万元现金，让甲办事时使用。甲因知道此事办理难度过大，直至案发，也一直没有为乙协调办理此事。

　　案例二：丙，C市文化和旅游局局长。丁，系丙妻，C市自然资源局局长。2021年8月，D煤电集团有限公司法定代表人戊请托丙帮助其协调C市自然资源局相关部门办理矿区范围划定的审批事宜，丙遂与妻子丁商量，让其尽力帮忙。丁考虑到是爱人提出的请求，就没有拒绝，于2021年9月让C市自然资源局相关职能部门审批同意了D公司提出的矿区范围划定申请。事成之后，2022年1月，戊为感谢丙帮忙，送给丙200万元。丙未将收受戊钱款一事告诉丁。

　　【罪名剖析】

　　案例一中，甲对乙请托的事项没有直接办理的职权，遂答应协调其他公职人员帮助办理，甲虽然最终没有实施实际的斡旋行为，但其承诺斡旋并收受乙30万元的行为仍然构成斡旋受贿的既遂。案例二中，丙、丁都是公职人员，丙为戊办理请托事项，实际上利用的是妻子丁的职权，借助的是二人基于夫妻身份产生的密切关系，丙的行为构成利用影响力受贿罪；丁对丙收受戊200万元不知情，但其行为属于利用职权为他人谋取私利，违反党的廉洁纪律，应按照违纪进行定性处理。

　　【难点辨析】

　　一、甲作出斡旋承诺的真实与否是否影响斡旋受贿的成立？

　　案例一中，有观点认为，甲作出承诺是因其碍于情面、怕得罪人等因素作出的虚假承诺，虽然甲口头上答应为请托人办事，但内心并不真想这么做，这种虚假承诺不具有社会危害性，不宜认定为受贿犯罪。笔者认为，承诺的真实与否是否影响受贿犯罪的成立，应当具体问题具体分析。

　　从司法解释和规范性文件的规定来看，在普通受贿中，承诺是客观要件，至于承诺的虚假性或者真实性在所不论。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件”，“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”。因此，如果行为人主观上明知他人有具体请托事项，客观上收受了他人所送财物，“承诺为他人谋取利益”这一要件便成立。同时，根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“实际或者承诺为他人谋取利益的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚”，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。据此，在普通受贿中，司法解释对于承诺的真实性并无法定要求，承诺的真实性不是承诺成立的法定要件。只要实施了承诺这一外在客观行为，就不再追问、探究这一承诺到底是真实的还是虚假的。

　　然而，在斡旋受贿中，承诺的真实性与否对于案件定性具有重要影响。斡旋受贿中的承诺不同于普通受贿中的承诺，斡旋受贿中的承诺在承诺时应当具备真实性，缺少真实性的斡旋承诺会阻却权钱交易对价关系的成立。如果国家工作人员主观上以非法占有财物为目的对请托人进行虚假斡旋承诺，且客观上也不具备进行斡旋的可能性，从而骗取财物的，则可能涉嫌诈骗罪。笔者认为，这里的真实性可以从两个方面把握，即承诺时的“主观自愿性”和“客观可能性”。判断“主观自愿性”，主要从行为人主观上不排斥通过斡旋来给予请托人帮助，不存在“空手套白狼”的非法占有目的。判断“客观可能性”，主要从国家工作人员是否具备斡旋能力等方面去把握，比如国家工作人员本身的职权和地位是否与被斡旋对象的职权和地位存在一定对等的关系，或二者是否有密切联系或者共同工作经历等。当然，除了承诺的真实性，成立斡旋受贿还要求为请托人谋取的利益系不正当利益等要件，这些问题在认定斡旋受贿时均需逐一判断。

　　案例一中，甲作出承诺时虽然心理上存在一定压力，但主观方面是不排斥给予斡旋帮助的，并在明知乙有具体请托事项的情况下收受了乙送予的30万元，只不过因为工作繁忙和难度大没有来得及实施斡旋，而且甲也具备相应的斡旋能力，因此，甲的承诺是真实的。如果甲主观上根本没有斡旋的意愿，仅仅是为了骗取乙财物，则涉嫌诈骗罪。

　　二、甲作出斡旋承诺并收受财物，但未实施斡旋行为，是否构成受贿既遂？

　　实务中，关于国家工作人员接受请托作出斡旋承诺，但实际并未实施斡旋行为，同时收受了请托人大额财物的行为如何定性处理，存在不同认识。有的观点认为，只有承诺而未实际实施斡旋行为的，不符合受贿罪的构成要件，涉嫌违反廉洁纪律；有的观点认为，斡旋承诺也是承诺，只要符合受贿罪的权钱交易本质，可以构成斡旋受贿。笔者认为，需要从以下几个方面认识和把握这个问题：

　　从是否侵害受贿罪所保护的法益角度来看，受贿罪的本质是权钱交易，无论是普通受贿还是斡旋受贿，两种手段的核心都是通过输送财物来收买国家工作人员职务上的行为，两种手段的不同点在于国家工作人员是利用本人的职务行为还是利用本人职权地位形成的便利条件斡旋其他国家工作人员。斡旋受贿中，国家工作人员接受请托后，向请托人承诺通过斡旋其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益，虽然并未进一步实施承诺的内容，但只要承诺的意思表示在承诺时是真实的，一旦作出承诺并收受财物，从法益保护视角看，就已经造成了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性被侵害的危险。这与普通受贿中的承诺造成的法益侵害后果并没有本质区别。因此，从权钱交易性和社会危害性来看，承诺斡旋也侵害了受贿罪所保护的法益。

　　从司法解释等相关规定的精神来看，根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》和《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定，承诺为他人谋取利益并收受财物可成立受贿既遂。既然在普通受贿中，是否着手为他人谋取利益以及为他人谋利事项是否已完成既不影响定罪也不影响既遂，那么，在斡旋受贿中，承诺斡旋行为也符合司法解释等文件对构成斡旋受贿“为他人谋取不正当利益”的要件要求。

　　从权钱交易的对价关系来看，斡旋受贿中的权钱交易关系是请托人通过送予财物来收买国家工作人员的斡旋行为，请托人送予财物的交易对象是“国家工作人员的斡旋行为”，而非“被斡旋的其他国家工作人员职务上的行为”，其他国家工作人员职务上的行为是否实施、如何实施、最终是否实现均不影响斡旋受贿中权钱交易关系的成立。因此，对于斡旋受贿，承诺斡旋并收受财物，即使未实施斡旋行为，也构成受贿，且系既遂。

　　案例一中，甲作为A市市场监督管理局局长，有朋友在A市自然资源局担任领导职务，甲向乙作出承诺时具备主观自愿性，乙的请托事项具有不正当性，后因客观因素导致甲的斡旋行为未能进行到实施阶段。笔者认为，在此情形下，甲的斡旋承诺行为已经成为了乙送予30万元的交易对价，已符合受贿罪权钱交易的本质，应认定构成斡旋受贿，且系既遂。

　　三、斡旋受贿与利用影响力受贿的区别与联系

　　斡旋受贿是受贿犯罪的一种特殊形式，不是一个独立的刑法罪名。斡旋受贿打破了办事人与收钱人为同一主体的典型受贿方式，扩充了实际、具体办事人的范围。在关系密切的涉及两名以上公职人员受贿案件中，斡旋受贿有时容易与利用影响力受贿产生适用分歧，需要廓清二者的区别与联系。

　　区别主要体现在三个方面。首先，在犯罪主体方面，斡旋受贿的主体只能是国家工作人员，而利用影响力受贿的主体范围更广，既可以是国家工作人员也可以是非国家工作人员，还包括离职的国家工作人员，只要与被利用的国家工作人员存在密切关系的人均可以构成此罪。其次，在行为手段方面，斡旋受贿中斡旋人之所以能够借助被斡旋人职务上的行为，凭借的是斡旋人职权地位形成的便利条件，依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，这里的便利条件是指利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。利用影响力受贿中，受贿人之所以能够借助其他国家工作人员职务上的行为或者职权地位形成的便利条件，凭借的不是受贿人自己手中拥有多少权力，而是受贿人与被利用的其他国家工作人员之间的“密切关系”。这里的“密切关系”包括国家工作人员与配偶、子女、兄弟姊妹、同学、司机、秘书、战友等关系，只要二人之间的关系足够密切，能够使请托人相信凭借受贿人与被利用的国家工作人员的密切关系可以谋取不正当利益，此时，在行为手段上就符合了利用影响力受贿的手段要件。再次，在刑罚配置上，斡旋受贿与利用影响力受贿法定最高刑配置不同，斡旋受贿法定最高刑为死刑并处没收财产，利用影响力受贿法定最高刑为十五年有期徒刑并处罚金或者没收财产。

　　就二者联系而言，首先，在危害后果方面，斡旋受贿与利用影响力受贿均侵害了国家工作人员职权行为的不可收买性。其次，在被斡旋人或者被利用人对收受财物的行为主观上是否知情方面，无论斡旋受贿或者利用影响力受贿，被斡旋人或者被利用人对收受财物的行为主观上均不知情。如果被斡旋人或者被利用人对收受财物的行为主观上是明知的，则行为的性质就发生了实质性变化，行为人则涉嫌共同受贿。

　　案例二中，丙、丁二人作为夫妻，均是国家工作人员，都具有相应的职权和地位，各自职权和地位又形成了一定的便利条件，丙将戊的请托转告给妻子丁后，丁给予了帮助，后丙私下收受了戊的财物，对于丙的行为，有人认为构成斡旋受贿，也有人认为构成利用影响力受贿。

　　笔者认为，丙构成何种犯罪，要从犯罪构成入手，根据上述分析，斡旋受贿与利用影响力受贿最关键的区别在于丙利用丁职务上的行为时，所凭借的“杠杆”是什么，如果主要凭借的是丙自身职权地位形成的便利条件，则构成斡旋受贿；如果主要凭借的是夫妻身份所形成的密切关系，则构成利用影响力受贿。根据查明的证据和事实，丁因为“考虑到是爱人提出的请求，就没有拒绝”，所以才给予了职务上的帮助，由此可见，丙借助的是其与丁的夫妻关系，如果没有该关系作为前提，是难以利用到丁的职务行为的。因此，对案例二中丙的行为，应认定为构成利用影响力受贿罪。

　　（作者：李哲 单位：内蒙古自治区纪委监委）