【基本案情】

　　王某（Z市某私营企业法定代表人）与严某（Z市国有企业D公司总经理）二人系大学同学，有着共同的爱好，大学毕业后两人依然交往频繁，成为亲家，经常一起聚餐。

　　2013年，王某结识工程老板田某。王某告诉田某Z市D公司领导严某系其大学同学，他可以拿到D公司的项目，并在工程款拨付上得到照顾，并问田某是否有意愿实施，田某表示愿意。2014年初，田某看中王某有D公司的资源，为维系关系向王某赠送了2万元。

　　2015年初，王某通过严某得知D公司的A、B、C三个项目将对外招标，王某与田某约定，王某负责协调关系要项目，不出资金，不参与项目施工和管理上的一切事务，也不承担任何项目风险，由田某自己投资实施项目、自行负责经营管理并承担项目风险等，田某在获利后给王某一定的分成。严某在王某的请托下，违反相关规定将A、B、C等三个项目分包给无施工资质的田某先施工，后招标，并且在工程拨款上给予照顾。2016年初，王某以分成为名，收受田某财物折合人民币343万余元，并在2016年5月至2017年2月期间，先后分2次送给严某30万元。

　　【分歧意见】

　　本案中，关于严某收受王某30万元构成受贿罪不存在争议，但对于王某分两次收受田某财物2万元和343万余元的行为性质如何认定，存在三种不同意见：

　　第一种意见认为：王某2014年收受田某2万元属于人情往来。2016年初收受田某给予的343万余元是经营利润分成，属于正常的商业合伙分取利润行为。

　　第二种意见认为：王某2014年收受田某2万元属于人情往来。王某在本案中的身份不是严某的“关系密切的人”，而是与田某同为请托人，共同的请托对象为严某，二人为获取项目和顺利获得工程拨款，送给严某30万元，二人构成行贿罪。

　　第三种意见认为：王某利用严某的职权，获得项目后寻找施工人田某，后收受田某的巨额财物，是利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，为他人谋取不正当利益，且王某并未实际出资，与获得的巨额财物价值不相匹配，构成利用影响力受贿罪，受贿数额包括王某2014年收受的2万元和2016年初收受的343万余元。相应地，田某构成对有影响力的人行贿罪。同时，王某为谋取不正当利益，给予严某30万元，田某对此不知情，王某单独构成行贿罪。

　　【意见分析】

　　笔者同意第三种意见，结合案例分析如下。

　　一、关于利用影响力受贿罪的主体问题，王某是否为严某“关系密切的人”

　　“利用影响力受贿罪”的犯罪主体并不是“受贿罪”犯罪主体中的国家工作人员，该犯罪主体是特殊主体。本罪的主体与被利用的国家工作人员之间具有近亲属或者其他密切的关系。根据刑法规定，本罪的犯罪主体可分为五类人员：国家工作人员的近亲属、其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属、其他与离职的国家工作人员关系密切的人。这五类犯罪主体都是对国家工作人员施加“影响力”的主体，是请托人和最终动用职权的国家工作人员之间的纽带。这五类主体最本质的特征就是与被利用的国家工作人员“关系密切”。其中“近亲属”的范围有相关的法条依据可循，相比之下“其他关系密切的人”的范围相对抽象，需结合案件事实判定。“关系密切”作为利用影响力受贿罪的犯罪主体的特征，是“影响力”得以利用的前提，在案件办理过程中，如何判断“关系密切”至关重要。

　　“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。对于近亲属、情妇（夫）可以确定为利用影响力受贿罪的主体，这是因为，行为人与国家工作人员的近亲属、情妇（夫）关系就已经证明了影响力的存在，不需要国家工作人员具体实施谋利行为来予以确认。在这种情况下，确定利用影响力受贿罪犯罪主体与国家工作人员是否实施具体行为和请托事项是否最终实现等无关，不以此作为判断是否关系密切的标准。

　　实践中，难点在于对其他“关系密切的人”的认定。笔者认为，“关系密切的人”是指与国家工作人员交往密切从而能够对国家工作人员的职务行为产生重要影响的人。“关系密切”应当既包括对“关系”的表象判断，例如亲缘、地缘、学缘、工缘、情缘等其他关系，也包括对“密切”程度的实质判断，即行为人与国家工作人员（包括离职的国家工作人员）之间的关系是否能在实质上影响到国家工作人员，使其出于该种关系为请托人动用职权。“关系密切的人”侧重的是实质方面的认定，意味着两人之间有亲近的关系，或者保持着经常的交往，有一定的黏合力和影响力。但由于难以条款式、列举式划定明确的亲密系数，判断两人之间的关系是否达到“密切”、是不是具有影响力，只有通过其与国家工作人员之间的互动行为进行实质判断。事前的密切关系或者身份的界定虽然可以成为判定主体间非职权性的影响力有无和大小的重要依据，但是，仍需对于具体案件进行具体分析。笔者认为，可以通过日常交往的亲密程度和国家工作人员是否实施了为请托人谋取不正当利益的行为来进行实质判定（无论是否达成实现请托事项的目的）。

　　本案中，王某和严某系大学同学，有着共同的爱好，大学毕业后两人交往依然频繁，成为亲家，经常一起聚餐，这些事实是证明两人之间密切程度的基础依据。此后，严某基于王某的请托，将A、B、C三个项目违规交给王某选定的施工人田某施工，并在工程款拨付上予以照顾的行为，是两人之间亲密关系的实质证明。由此，可以看出，王某是田某和严某之间的“纽带”，王某在本案中的身份是严某“关系密切的人”，而不是与田某为共同请托人。

　　二、不正当利益在实践中应如何界定，获取项目和在工程款拨付上予以照顾的请托是否为谋取不正当利益

　　“谋取不正当利益”是刑法规定的某些贿赂犯罪构成要件之一，涉及的罪名有：对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、受贿罪（斡旋受贿）、利用影响力受贿罪，以上罪名均以“谋取不正当利益”为构成要件，在实践中都离不开对“不正当利益”的界定。从“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定看，“不正当利益”包括三个方面：一是利益实体违规，即行为人为自己谋取的利益本身是违反法律、法规、规章、政策、行业规范的，属于不应当获得的利益。二是利益程序违规，即要求国家工作人员通过非正常途径、程序为自己提供帮助或者方便条件而获取的利益，此种情况下，利益本身可能是合法的。三是利益违背公平、公正原则，即在经济活动、组织人事管理等活动中谋取竞争优势而获取的利益。

　　实践中，正当利益必须要求该种利益既不违背各种法律法规、社会规则、程序规定，也不是竞争性活动中的不确定利益，仅有在公平公正的前提条件下，依据正当程序必然获得的合法利益。在上述案例中，田某通过向王某行贿，在严某处获取项目和在工程拨款上得到照顾显然属于谋取不正当利益，严某将工程违规发包给无施工资质的田某先施工，后招标，该利益既是实体违规，也是程序违规，同时也是在经济活动中谋取竞争优势而获得的利益。这里值得注意的是，拨付工程款虽然本身可能是实体和程序均合规的利益，但不是一种确定的按时可得利益，在同样等待拨款的平等主体中谋取了竞争优势，违背了公平、公正的前提条件。

　　三、王某事前收受田某所送2万元和事后收受田某所送343万余元是否均为受贿所得

　　在犯罪构成要件中，犯罪的客观方面处于核心地位，客观方面的证据分析，有助于区分罪与非罪，此罪与彼罪、判定主观动机目的等。对客观方面的认定，来源于事实证据分析。本案中，在认定王某收受田某的财物性质时，要依靠事实证据分析。

　　对于事后王某收受田某所送343万余元是受贿所得还是经营分成，首先看合伙行为的本质。合伙行为是利益和风险并存的一种市场行为，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人可以货币、实物、知识产权、土地使用权、劳务等进行出资。王某事前明确和田某约定，王某仅负责协调关系要项目，不出资金，不参与项目施工和管理的一切事务，也不承担项目风险，由田某自己投资实施项目、自行负责经营管理和承担风险，事中王某未参与项目施工管理，未实际出资，事后在毫不承担市场风险的情况下获得了343万余元，不符合合伙行为的本质要求，故王某与田某不是合伙关系，王某行为的实质就是以合伙为名收取田某给予的好处费。再看合作经营收益。正常情况下，合伙人分得的经营利润应与其出资投入占比持平，这是判断是否为正常收益的标准。本案中，王某零投资却获得343万余元的“利润”，不符合市场规律。最后看获益本质。田某之所以在事后赠送王某价值343万余元的巨额财物，也是基于王某利用其与严某的密切关系，通过严某的职务之便，帮助田某获取了项目，并在顺利拨付工程款方面提供了帮助，而向王某支付的好处费。故王某获得的343万余元，是王某利用严某的职权与田某进行的利益输送，其本质是权钱交易。

　　对于事前田某送给王某的2万元，是在王某向田某表示其可以拿到D公司的项目，并在工程款拨付上得到照顾，并问田某是否有意愿实施后，田某为维系关系以及期待王某在获取D公司项目和顺利拨付工程款方面能为其提供帮助，而给予王某的好处费。田某送给王某2万元，是基于为获取工程项目及后续工程拨款方面得到照顾这一相同受贿故意，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，在谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。故王某收受田某的2万元，应一并计入受贿数额。

　　综上，可以认定王某收受田某财物345万余元是利用影响力受贿所得，而不是经营分成，王某的行为符合利用影响力受贿罪的构成要件，应以利用影响力受贿罪对其定罪处罚。同时王某为谋取不正当利益，送给严某30万元，构成行贿罪，应数罪并罚。（作者：王毅 单位：贵州省遵义市纪委监委）