在办理受贿犯罪案件过程中，笔者发现，有的案件中，受贿人为规避惩处，往往“受而不收”，即不直接占有行贿人所送的财物，而是与行贿人约定由第三人甚至行贿人本人保管财物，还有的请托人就行贿数额向受贿人作出虚假承诺。索取或非法收受他人财物是受贿罪成立的客观构成要素，实践中，对此类本人未实际取得财物，或存在请托人虚假承诺等行为定性，以及犯罪既未遂形态认定值得探讨。笔者认为，判断的关键在于受贿人能否实际控制财物。本文对相关问题进行探析，以供讨论。

　　一、约定由行贿人保管财物的，若受贿人实际控制则认定为既遂

　　受贿人接受行贿人的请托为其谋取利益后，约定由行贿人暂时保管财物，由于行贿人仍占有财物，对受贿人来说，对财物一般难以有控制力，即便有也是十分有限的，且具有较大的不确定性。比如，即便行贿人与受贿人约定了交付的时间、保管的方式等，也可能因为行贿人的反悔导致受贿人无法实际取得财物。所以，由行贿人保管财物的，一般按受贿人实际收受的财物认定为既遂，未实际获得的部分一般认定为未遂。

　　当然，由行贿人保管财物，并不表示受贿人一律不能实际控制相关财物。认定“行贿人代持型”受贿既遂，关键在于判断受贿人对行贿人的控制力，本质上系受贿人通过控制行贿人，进而实现对交由行贿人保管财物的实际控制。笔者认为，同时符合以下两种情形，可考虑受贿人已实际控制了财物：一是行贿人与受贿人约定随时可以使用、处分财物；二是保管方式特殊，如行贿人根据受贿人要求对行贿款进行单独保管，有的以自己或公司的名义设立专门账户存入现金，有的由行贿人放在其办公室或家中保险柜等特定空间中，与其他财产相分离，甚至将钥匙交给受贿人或特定人员保管或告知其密码，便于其使用。当然，判断约定由行贿人保管财物情形构成既遂的，在证据上要从严审慎把握，必须有充分证据证明受贿人对行贿人保管的财物具有足够的控制力，足以随取随用。此外，依据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）相关规定的精神，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，将已收受的财物交由行贿人保管的，应视为既遂。

　　二、由第三人保管财物的，若第三人实际控制则认定为既遂

　　受贿人与行贿人约定将财物交由第三人保管，由第三人实际保管财物的，视同受贿人本人实际控制了财物，故一般认定为受贿既遂。此种情形需注意以下两点：

　　一是行受贿双方及第三人有明确的保管约定，具体内容包括约定的时间、地点、数额、保管方式等。如行贿人已按事先约定的数额将财物交由第三人保管的，按约定的数额认定受贿既遂。如行受贿双方事先未约定财物的具体数额，即受贿人为行贿人谋取了利益，行贿人笼统表示将给予一定的财物，此种情形一般只要求受贿人对交由第三人保管的财物数额有合理的概括性认知，但并不要求必须知晓具体的数额。在事先约定不明的情况下，如行贿人交由第三人保管的财物数额明显超过受贿人正常认知和预期的，应当结合受贿人得知数额时的真实态度和实际行动等因素综合判断，可区分以下情形处理：1. 受贿人及时要求第三人全部退还，且第三人已实际退还的，其受贿故意不够明确稳定且已及时退还财物，一般不作犯罪认定；2. 受贿人未要求退还的，仍按第三人实际收受的数额认定。此外，第三人利用受贿人对其实际保管的数额不知情予以“截贿”的，按行受贿双方约定的数额认定既遂。如行贿人与受贿人约定10万元，第三人实际收受20万元、但告知受贿人仅收到10万元的，对受贿人来说，根据主客观相一致原则判断，宜认定10万元既遂。

　　二是需查明第三人与受贿人的具体关系。实践中，受贿人安排第三人保管财物的，一般具有较强的信任基础，大多系特定关系人。《意见》第十一条明确特定关系人范围，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。其中，近亲属包括夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹。其他共同利益关系范围较广，侧重于共同经济利益关系，主要指与国家工作人员长期紧密联系，如合作伙伴中财产长期混同，在经济上已形成“一荣俱荣、一损俱损”稳定利益关系的。根据《意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。在此种情况下，只要特定关系人实际保管了行贿人所送的财物，且特定关系人或行贿人已告知受贿人，即便受贿人未实际占有、使用相关财物，均构成既遂。

　　三、请托人作出虚假承诺的，需结合双方约定的具体内容及是否实际谋利定性

　　实践中，有的请托人出于利益考量等动机，就给予财物的具体数额，向国家工作人员作出虚假承诺，主要包括以下两种情形：

　　一是全部虚假。请托人口头承诺给予国家工作人员财物，但实际未给予任何财物，本身也不准备给予财物。如请托人随口表示事成后将给予国家工作人员巨额财物，相关国家工作人员也未实际为其谋取利益，此种承诺缺乏足够的稳定性和实现的可能性，因双方实际上未达成行受贿合意，职务的廉洁性也未实际受到侵害，从刑法的谦抑性角度看，不宜认定为犯罪。在请托人承诺数额较为明确的情况下，如国家工作人员因轻信请托人的虚假承诺，利用职务便利为其谋取利益的，虽然行贿人无真实行贿意图，但对国家工作人员来说，基于其对约定的错误认识，职务廉洁性已被实际侵害，可考虑认定为受贿罪未遂。需要说明的是，如果请托人以借条等方式书面作出虚假承诺，意味着国家工作人员主观上认为其承诺具有实现可能性，且形式上已经达成行受贿合意，国家工作人员事后未取得财物，一般也应按犯罪未遂认定。

　　二是部分虚假。请托人口头承诺给予一定数额的财物，但实际只愿意给予部分财物，一般以实际给予的财物认定为受贿，虚假承诺部分不作犯罪认定。如请托人向国家工作人员口头表示事成后给予100万元，但实际只愿意且实际仅给予50万元，此类情形需要查明请托人是否具有部分虚假承诺的意图、印证其实际行贿能力的经济状况及给予部分财物的真实原因。由于请托人只有行贿50万元的主观故意，客观上也仅给予50万元，对国家工作人员来说，应当以50万元作为受贿罪既遂数额。如行贿人有足以支付100万元的能力，且谋利事项较大，能够与100万元大体对应，足以认定行贿人有行贿100万元主观故意的，对国家工作人员来说，可考虑认定50万元为既遂，50万元为未遂。

　　综上，对国家工作人员（受贿人）“受而不收”的既未遂判定，要坚持主客观相一致的原则，综合行为人主观认知、保管人的具体身份、是否为请托人谋取了利益及大小、受贿人是否实际使用财物等因素，判断国家工作人员对财物是否具有实际控制力。请托人虚假承诺的，还应判断双方是否有事先约定及是否给予了部分财物，进而判断是否构成既遂或未遂。

　　（作者：许展 秦朗 单位：安徽省纪委监委）