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工程交他人施工利润归自己所有怎样定性

时间:2023-09-01 08:53:37

来源:中央纪委国家监委网站 发布时间: 2023-08-17 10:00 

  随着反腐败力度不断加大,当前违纪违法行为也改头换面,呈现出隐蔽化、间接化等特点。比如,实践中,有的党员领导干部将获取的商业机会交由他人实施,并将获利据为己有,对该类行为如何认定?这就需要透过现象看本质,精准把握纪法罪界限。

  实践中有这样一起案例:甲系某市交通运输局副局长兼某公路工程项目管理处处长,负责该公路工程项目的招投标、项目施工及工程结算等工作。乙系该公路工程中某项目标段的负责人。2016年11月,甲借用他人公司资质利用职权获得了某通村公路项目的承包权,后安排乙出资施工,并要求工程利润归自己,乙为了得到甲的关照表示同意。2018年5月,乙按照甲要求将该工程利润100万元转入甲指定账户。2021年初,应乙请托,甲利用职务便利帮其承揽了另一项目。对于甲获取的100万元如何评价?其行为又该如何定性?

  有人认为,甲利用职权为自己承揽工程项目,其后获取的100万元亦是其工程利润,其利用职权承揽工程获利的行为,属违规从事营利活动的违纪行为。而乙在此过程中只是帮其施工。也有人认为,甲在该工程项目中既无实际出资,又未参与管理、经营,乙为获取甲关照,自行出资、自担风险,将工程利润给予甲,二人是权钱交易的行受贿行为。

  孰是孰非,需要结合案情具体分析。首先我们来看甲的行为是不是违规从事营利活动的违纪行为。营利活动通常是以投入资本为手段,以获得个人经济利益为目的的市场行为。违规从事营利活动则是指党员干部违反有关规定从事营利活动,其违纪点在于不可进入市场却违规进入,但进入市场后从事的营利活动仍是市场行为,与职权无关。前述案例中,甲先是利用职权承揽工程,获取了商业机会,接着找到管理和服务对象乙,在既无实际出资又未参与经营管理的情况下,提议由乙出资施工、利润归己时,其凭借的是手中的职权,主观上是以权谋私的故意。因此,甲的行为不是违规从事营利活动的违纪行为,是否涉嫌受贿犯罪,关键要看该行为是否具有权钱交易的本质特征。

  案例中,甲利用职权获得工程项目的承包权,该承包权本质上属于商业机会。而商业机会是一种期待性利益,是通过经营活动获取财产性利益的机会和可能,后期仍需投入资金、人力等成本以获得经济利益。同时,正常的商业行为一般都要承担风险,盈亏由市场决定,获利处于不确定状态。而权钱交易之实下商业行为中的风险一般是单向的,由请托方承担,另一方一般不承担风险。甲利用职权获取商业机会,后将商业机会转化为财产性利益,是通过乙的经营活动实现的,自己既不投资也不承担任何风险。对此类行为,“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条明确规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。

  结合本案可以发现,其一,甲与乙的关系不是平等民事主体之间的合作关系;其二,甲并无施工资质,亦无施工能力,其与乙管理的施工单位无入股、管理或参与经营的关系;其三,甲在既无实际出资又未参与经营管理的情况下,无正当理由获取的利润,是其权力的对价。最后,反观乙的行为及动机,乙是甲负责的公路工程中一个项目标段的负责人,是甲的管理和服务对象,乙之所以同意出资施工承担风险,所得利润却全部交给甲,是希望得到甲对其现在和将来的关照,对此,二人心照不宣。事实上,甲对乙不仅在管理范围内予以帮助,还在乙后期承揽项目时提供了帮助。因此,甲的行为是在从事营利活动外衣下进行权钱交易的变相受贿行为,应以受贿论处。在本案的后续处理中,甲被以涉嫌受贿罪移送审查起诉,并被法院以受贿罪定罪判刑。

  (作者:李蕊 单位:陕西省榆林市纪委监委)