【典型案例】

　　周某，A公司（国有独资公司）董事长。郑某，B公司（私营企业）法定代表人。韩某，C公司（私营企业）法定代表人。

　　2012年5月，周某因炒股亏损，急需资金补仓，遂与郑某商议想以B公司的名义向A公司借款250万元，B公司再将所得借款转给周某，郑某同意。2012年6月，在未经董事会集体决策的情况下，周某以A公司的名义与B公司签订借款合同。随后，周某要求A公司财务人员给B公司转账250万元，B公司又将250万元转账给周某，周某将该笔款项用于个人炒股。后周某炒股一直亏损。

　　2016年2月，审计要求A公司收回2012年6月给B公司的借款250万元。由于该笔钱款被周某挪用，为“补窟窿”，周某强行要求韩某以C公司名义，代B公司偿还对A公司的借款250万元。因C公司主要业务均系与A公司合作，韩某迫于压力，便从C公司拿出250万元代B公司偿还。事后，周某没有向韩某表示还款意愿，韩某也多次找周某催要代偿的250万元，周某在有能力偿还的情况下没有偿还。

江苏省徐州市贾汪区纪委监委绘图

　　【分歧意见】

　　本案中，对于周某的行为应如何认定，有三种不同意见。

　　第一种意见认为：周某个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，未谋取个人利益，不构成挪用公款罪，应按照违纪处理；但其向私营企业主索贿的行为构成受贿罪。

　　第二种意见认为：周某挪用公款是原因行为，索贿是结果行为，挪用公款行为与受贿行为之间构成牵连关系，应择一重罪处罚。

　　第三种意见认为：周某挪用公款行为与索贿行为，同时构成挪用公款罪和受贿罪，应数罪并罚。

　　【评析意见】

　　本案中，笔者同意第三种意见，具体分析如下。

　　一、挪用公款归个人使用，要进行实质评价

　　根据2002年4月全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《解释》），挪用公款归个人使用包括以下三种情形：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

　　挪用公款罪侵犯的是单位对于公款的使用权，其实质是将单位公款非法置于个人的支配之下，其本质特征是“公款私用”。所谓“私用”，不是看最终的使用者是个人还是单位，而是指个人非法支配、使用单位公款，侵犯了本单位对于公款的正常使用权。

　　本案中，从表面上看，周某个人决定将公款借给私营企业，属于“公对公借款”，应追究周某违反工作纪律的责任。但实际上，周某明知公司“三重一大”事项要经过集体决策，为了使用公款补仓，其通过私企中转只是为了掩盖其挪用公款的事实，B公司只是周某实施挪用公款犯罪的“工具”，本质上是属于挪用公款供本人使用，符合挪用公款“公款私用”的特征，属于《解释》规定的第一种情形，构成挪用公款罪。

　　二、准确认定刑法上的牵连关系

　　牵连犯是指行为人以实施某一犯罪（本罪）为最终目的，其犯罪的手段（方法）或结果行为又触犯了其他罪名（他罪）的罪数形态。通常，认定牵连犯应当符合以下三个条件：一是行为人出于一个犯罪目的。如果不是出于一个犯罪目的，而是出于两个以上的犯罪目的实施两个以上不同行为的，就不构成牵连犯。二是在同一个犯罪目的支配下实施了数个行为，触犯数个罪名。三是数个不同犯罪构成要件行为之间必须有牵连关系。所谓牵连关系，是指两个行为之间存在着不可分割的内在联系，即在主观上，行为人具有以实施前一犯罪为手段，以实施后一犯罪为目的之意思；客观上，前一犯罪是后一犯罪的预备阶段，后一犯罪是前一犯罪的发展结果。

　　本案中，周某通过B公司“借款”，其主观上是想通过使用公款炒股赚钱，然后归还公款，具有挪用公款的故意。后因其炒股持续亏损，“窟窿”一直没有填补上，直到审计发现该问题要求整改，于是另起犯意，想通过索贿来“补窟窿”。周某具有挪用与索贿两个不同的犯罪故意，实施了挪用公款和受贿两个犯罪行为。同时，周某挪用公款不是为了索贿作准备，其索贿也不是挪用公款的必然结果，因为周某挪用公款的时候没有想以后用索贿的方式来“补窟窿”，而是想炒股赚钱“补窟窿”。因此，周某挪用公款与受贿之间并不存在刑法上的牵连关系，应分别评价。

　　三、周某行为符合挪用公款罪和受贿罪的构成要件，应当数罪并罚

　　关于罪数标准，通行的观点是犯罪构成标准说，即行为人基于一个确定或概括的犯罪故意，实施一个危害行为，符合一个犯罪构成的为一罪；基于数个犯罪故意，实施数个危害行为，符合数个犯罪构成的为数罪。犯罪构成标准说，体现了主客观相一致的原则。

　　本案中，从主观方面看，周某挪用公款的主观故意是明知是公款而予以挪用，其目的是使用公款；而索贿的主观故意是利用职务便利索取他人财物，其目的是取得他人财物的所有权。周某在实施犯罪过程中是出于两个不同的犯罪故意，追求的是两个不同的犯罪目的，即挪用公款和索取贿赂。从客观方面看，周某挪用公款进行营利活动，不受时间及是否归还限制；同时，周某假借B公司名义挪用公款，实际上是其个人挪用，B公司欠A公司250万元实际上就是周某欠A公司250万元。周某要求韩某以C公司名义代B公司偿还对A公司的借款，实际上是周某个人索取250万元用于归还其对A公司的欠款。从犯罪客体看，挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权，受贿罪的犯罪客体是国家工作人员的职务廉洁性。因此，挪用公款后索贿“补窟窿”的行为，从犯罪构成看，这两个行为分别符合挪用公款罪和受贿罪的构成要件，是两个完全独立的犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。 （邓双剑 ）