基本案情

　　王某，中共党员，系A市水泥设计院副院长，分管科研开发、市场开拓和技术管理工作。在职期间，王某与他人共同出资注册了甲公司，王某任董事长、法定代表人。尔后，王某将A市水泥设计院正在洽谈的设计项目，转由甲公司承接，甲公司因此获利40万元。

　　被纪检监察机关立案审查调查后，王某主张，A市水泥设计院虽然是国有企业，但未进行公司改制，所以自己不是非法经营同类营业罪的主体。另外，王某还主张甲公司承接的设计项目并不在A市水泥设计院注册登记的经营范围内，所以甲公司跟A市水泥设计院经营的不是同类营业，自己只是构成一般违纪行为，但不构成犯罪。

　　那么，王某的行为究竟是一般违纪行为还是构成非法同类营业罪？

　　纪法解析

　　非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。

　　董事，是指由公司股东（大）会或职工民主选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员，是公司内部治理的主要力量，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动。经理，是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员。

　　A市水泥设计院作为国有企业，虽然未进行公司改制，但是其院长、副院长具有与公司、企业经理、董事相同的职能。王某作为A市水泥设计院副院长，能够利用自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件，比如利用直接掌管的经营、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，或者利用自己职务及有关的便利条件如人事权等指挥、控制他人利用职权为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，从而损害其任职的国有企业的利益，因此，对其竞业行为进行规制符合非法经营同类营业罪的立法本意。所以，王某属于非法经营同类营业罪的犯罪主体。

　　同类营业是指行为人经营与其所任职公司、企业相同的营业。那么判断“相同营业”的标准是什么呢？对此，有人主张以所任职公司、企业注册登记的经营范围为标准；有人主张以所任职公司、企业实际经营范围为标准。随着对本罪认识的逐步深化，通常认为符合下列标准之一即为相同营业：（1）行为人所经营的项目被所任职企业登记的经营范围所包括，不论本企业是否实际经营，因为行为人完全可能为了自己经营或为他人经营而故意放弃本企业的经营，使本国有公司、企业蒙受损失；（2）所任职企业实际经营了其注册登记的经营范围以外的项目，而该项目不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的规定，行为人也利用职务便利经营该项目。因为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》已明确当事人只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营规定，超越经营范围订立合同，法院不因此认定无效，这就意味着此种情形下所任职企业的该项目经营行为和经营利益受到法律保护，行为人利用职务之便自己经营或为他人经营该相同项目，就具有违法性，符合非法经营同类营业罪的特征。

　　本案中，A市水泥设计院正在洽谈的设计项目虽然不在A市水泥设计院注册登记的经营范围内，但是该项目是A市水泥设计院实际经营的又不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营规定，王某与他人成立的甲公司也经营该项目，本质上属于经营与其所任职公司、企业相同的营业。

　　所以，王某利用职务便利，将其任职企业正在洽谈的项目转由自己经营的公司承接，非法获取巨额利益，构成非法经营同类营业罪。（曹静静）