【案例简介】

　　案例一：2020年3月之前，A公司为国有公司B集团公司的下属全资子公司，甲为A公司采购部门的普通工作人员（主管级）。2020年3月之后，A公司改制上市，变更为国有公司B集团公司控股的上市公司C公司，甲为C公司采购部门的普通工作人员（主管级）。

　　2009年12月至2021年11月，甲利用职务便利，为5家供应商谋取利益，收受5家供应商人员给予的贿赂共计224万元。其中，2009年12月至2020年3月，甲收受贿赂共计138万元；2020年4月至2021年11月，甲收受贿赂共计86万元。

　　案例二：D公司是国有控股公司，E公司是D公司的全资子公司。

　　2003年7月，乙通过社会招聘与D公司签订劳动合同，成为D公司采购部采购员（未经党组织提名、推荐、任命、批准等）。2008年至2021年，乙作为D公司工作人员，利用职务上的便利，一方面违规帮助供应商进入D公司招投标项目竞标阶段，另一方面向供应商透露采购项目的价格预算、谈判策略等内部信息，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计2451万元。

　　2007年12月至2010年12月，丙历任E公司南区销售经理、北区销售经理（未经党组织提名、推荐、任命、批准等），利用职务上的便利，为供应商在获得广告项目、拨付广告费、调配畅销车型等方面提供帮助，非法收受他人财物共计862万元。其中，2010年2月，丙利用职务便利帮助供应商欧某获得广告业务；2011年8月，欧某为感谢丙的帮助送给丙80万元。2010年12月至2023年1月，丙历任E公司东北区总监、西区总监、西区总经理、南区总经理（上述岗位均由E公司党委任命），利用职务上的便利，为供应商在获得广告项目、拨付广告费、调配畅销车型等方面提供帮助，非法收受财物折合共计3985万元。

　　【罪名剖析】

　　案例一中，我们认为，甲的行为分别构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪，甲在2020年3月之前，系国有公司中从事公务的人员，利用职务便利为他人谋取利益，收受贿赂，构成受贿罪；2020年3月之后，甲所在公司变为国有控股上市公司，但甲仍是普通员工，已经不能认定为国有公司中从事公务的人员，也不是国有公司委派的工作人员，其利用职务便利，为他人谋取利益收受贿赂，构成非国家工作人员受贿罪。

　　案例二中，我们认为，乙作为D公司采购部采购员，与D公司仅为劳动合同关系，系普通职工，虽然经手一定的公共财物，但属于从事服务性劳动，不具有公务性，属于非国家工作人员，其利用工作上的便利而受贿，构成非国家工作人员受贿罪。丙的行为构成非国家工作人员受贿罪和受贿罪，2007年12月至2010年12月，丙与E公司仅为劳动合同关系，为非国家工作人员，其利用职权为他人谋取利益收受好处，构成非国家工作人员受贿罪；2010年12月至2023年1月，丙任东北区总监等职，这些岗位均由E公司党委任命，此时，丙属于国家工作人员，其利用职权为他人谋取利益收受好处，构成受贿罪。

　　【难点辨析】

　　刑法第三百八十五条和第一百六十三条分别规定了受贿罪和非国家工作人员受贿罪，两罪的主要区别在于犯罪主体是否为国家工作人员。案例一和案例二中，同一工作人员一直在该企业工作，因客观条件发生改变，或国企改制，或工作人员身份转换，其利用职权为他人谋取利益并收受好处，触犯的罪名却不同，个中缘由是什么？我们从以下几个角度进行解析。

　　一、国家出资企业中的国家工作人员和非国家工作人员认定问题

　　关于国家出资企业中的国家工作人员认定。刑法第九十三条规定:“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

　　刑法上所称的国有公司，是指国有独资公司、企业，不包括国资控股、参股的情形。因此在国有公司、企业里从事公务的人员当然为国家工作人员。同时，根据2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《办理国家出资企业中职务犯罪案件意见》）的规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，以及经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

　　依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》有关规定，刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

　　关于国家出资企业中的非国家工作人员认定。“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的‘公司、企业或者其他单位的工作人员’，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员”。比如，企业中负责生产的工人、班组长、工段长以及相关销售人员等。因这部分人员所从事的工作不具有公务性，仅为一般劳务，均属于非国家工作人员。

　　二、A公司改制后，对甲收受他人贿赂行为定性的影响

　　案例一中，2020年3月之前，A公司为国有公司B集团公司下属的全资子公司，那么，A公司便同样为国有公司，甲在该公司中从事的是采购业务，该工作并非不具备职权内容的劳务活动、技术服务等工作，而是代表国有公司、企业履行组织、领导、监督、管理等职责的从事公务的行为，甲对采购资金的使用负有监督、管理责任。因此，甲利用职权为他人谋利收受好处的行为构成受贿罪。

　　2020年3月之后，虽然表面上甲的工作没有什么变化，但是A公司的性质已发生巨大变化，之前是国有企业，变成上市公司则是国有控股公司。国家工作人员的认定需形式和实质兼备，否则便不是国家工作人员。A公司变为国有控股公司后，只有经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在A公司及其分支机构中从事公务的人员以及经A公司中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，才能认定为国家工作人员。此处的组织，一般是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。因此，2020年3月之后，甲不符合受国家机关、国有公司、企业、事业单位等国有单位委派的条件，也没有经A公司中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，故不能认定为国家工作人员。

　　根据《办理国家出资企业中职务犯罪案件意见》“五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理”规定，“国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。”因此，2009年12月至2020年3月，甲作为A公司中国家工作人员，利用职务便利，为供应商谋取利益并收受贿赂共计138万元，根据刑法第三百八十五条规定，构成受贿罪；2020年4月至2021年11月，甲作为A公司中工作人员，利用职务便利，为供应商谋取利益并收受贿赂共计86万元，根据刑法第一百六十三条规定，构成非国家工作人员受贿罪。

　　三、E公司中丙身份的转换对其所涉罪名的影响

　　案例二中，E公司属于D公司的全资子公司，D公司属于国有控股公司，所以E公司也属于国有控股公司。丙始终在E公司任职且负责业务始终相似，但由于职务的提升，与E公司的关系从简单的劳动合同关系，转变为党委任命、劳动合同双重关系。

　　当丙与E公司仅存在劳动合同关系时，其受贿行为构成非国家工作人员受贿罪，侵犯的客体为公司的正常管理活动和公平竞争原则。当丙经E公司党委任命，在国有控股公司及其分支机构中履行领导、管理职责时，其工作职能包含了代表国家对国家资金进行管理，此时，丙的受贿行为侵犯的客体为公司的正常管理活动、公平竞争原则和国家工作人员职务行为的廉洁性，构成受贿罪。所以，丙始终在E公司任职且工作职责相似，但由于身份变化，接受E公司党委任命具有了代表国家对国家资金进行管理的职责，导致相似行为在不同时期定性不同。

　　此外，关于丙利用职务便利为欧某谋取利益，收受其80万元好处的事实，收受贿赂时，丙的身份已由非国家工作人员转变为经E公司党委任命的国家工作人员，其身份的转变对其所涉罪名是否有影响？有观点认为，该受贿行为持续时间较长，跨越丙非国家工作人员和国家工作人员两个身份，受贿既遂时身份已转变为国家工作人员，受贿既遂以收到钱款时间为准，此次受贿行为主体定性应按照行为既遂时身份认定，也就是此次受贿行为构成受贿罪。我们认为，关于本起犯罪事实，以收到钱款为受贿行为既遂时间节点无争议，但是该受贿行为侵犯的法益为公司正常经营管理活动和公平竞争原则，从法理角度和刑事犯罪认定角度，丙受贿行为结束时身份虽然为国家工作人员，但丙行为侵犯的法益是公司正常经营管理活动和公平竞争原则，不满足受贿罪的客体要件，故应认定丙该受贿行为构成非国家工作人员受贿罪。

　　四、国家出资企业中非国家工作人员收受他人贿赂应由谁管辖

　　根据监察法实施条例第二十六条规定，对于公职人员在行使公权力过程中实施的职务侵占罪，挪用资金罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，非国家工作人员受贿罪和相关联的对非国家工作人员行贿罪，监察机关可以依法调查。因此，公职人员在行使公权力过程中实施的非国家工作人员受贿罪由监察机关管辖。

　　根据监察法实施条例第四十条规定，监察法第十五条第三项所称国有企业管理人员，是指国家出资企业中的下列人员：（一）在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；（二）经党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；（三）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。案例二中，D公司属于国有控股企业，乙通过社会招聘与D公司签订劳动合同，成为D公司采购员，但乙不属于经D公司党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员，没有作为公职人员在行使公权力，故乙不属于监察对象，其触犯非国家工作人员受贿罪应由公安机关管辖。

　　案例二中，丙的行为构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪。丙所任职务未经党委任命前，主体身份属于非国家工作人员、非监察对象，涉嫌非国家工作人员受贿罪，由公安机关管辖。丙所任职务经党委任命后，属国家工作人员、监察对象，涉嫌受贿罪，由监察机关管辖。根据监察法实施条例第五十一条规定，“公职人员既涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法和职务犯罪，又涉嫌公安机关、人民检察院等机关管辖的犯罪，依法由监察机关为主调查的，应当由监察机关和其他机关分别依职权立案，监察机关承担组织协调职责，协调调查和侦查工作进度、重要调查和侦查措施使用等重要事项。”丙发案时身份已为监察对象，且主要犯罪事实也发生在该区间，故应由监察机关为主调查。（中国一汽纪委、国家监委驻中国一汽监察专员办公室）