【案例简介】

　　A公司为国有矿石冶炼企业，甲为该公司董事长。B公司为A公司全资子公司，主要职能是对外销售A公司加工生产的金属制品（市场上供不应求），乙为B公司总经理。2012年，私营企业C公司向B公司采购金属制品。乙想到甲的妻子丙实际控制D公司，如果让D公司作为中间商从B公司购进金属制品再转售C公司，既满足C公司采购需求，又可以让甲和丙从中获得巨大回报，从而能为自己今后职务晋升提供帮助。乙和丙商量后，丙将此事告知甲，甲未表示反对。2012年至2014年，D公司分别与B公司、C公司签订金属制品购销合同。D公司收到C公司支付的货款，扣除差价，再将剩余货款支付给B公司。D公司通过此方式获利650万元。

　　【罪名剖析】

　　本案中，笔者认为，甲的行为构成受贿罪。刑法第三百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。甲作为国有公司董事长，默许下属公司总经理乙为其妻丙提供非必要且必然获利的商业机会，收受乙以商业机会形式输送的650万元。

　　【难点辨析】

　　一、商业机会与商业机会型受贿的区分

　　商业机会即“商机”，是预期能够产生利润的机会。商业机会是在市场经济活动基础上获取收益的一种可期待利益，具有或然性。类似于合作经营、项目开发等投资行为，商业机会一般要通过成本投入，承担因市场波动产生的各种风险，其获利具有不确定性。因此，不可否认商业机会本身具有一定的经济利益，但从刑法的角度看，商业机会一般不属于财产性利益，对收受、索取商业机会的行为认定不能一概而论，需要具体问题具体分析，准确区分罪与非罪。

　　2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），通过列举方式规定了几种较为典型的交易型受贿，并没有将商业机会这种以交易形式收受贿赂问题予以明确。但随着行受贿手段隐形变异，商业机会型受贿屡见不鲜，其本质还是权钱交易，行贿方向受贿方给付所谓的商业机会，实则是利用国家工作人员的职务便利、为行贿方谋取利益的对价，这是商业机会型受贿的实质内核。

　　商业机会型受贿与正常商业机会通常存在以下几点明显区别。一是商业机会型受贿具有针对性。一般而言，行贿人为了输送利益，直接针对受贿方设定专属的获取商业机会实施方案，其目的直接明确，对象特定单一，指向具体单位或个人，而非针对市场不特定平等民事主体。二是商业机会型受贿一般具有排斥风险性。正常的商业活动中，认同并承担市场风险是从事经济活动所遵循的普遍规律，也是市场主体的自觉和本能。但在商业机会型受贿中，受贿方一般只享受获利不承担风险，排斥风险无疑是权钱交易的外化形态之一。三是商业机会型受贿获利具有权钱交易性。市场活动中，投入未必有产出，获取合理收益应与其提供市场投入和承担的风险相当。行为人在职权加持下将市场行为作为敛财工具，其行为性质必然发生转变。在没有实际出资和参与管理、经营，或者获利远高于市场水平的情况下，该所谓的市场行为就转变为权力对价，则涉嫌受贿。

　　二、商业机会型受贿的主要类型

　　第一类：增设交易环节。比如本案中，B公司作为A公司的子公司，完全可以直接与C公司签订供货合同，但乙为向甲输送利益，人为在B公司与C公司直接供销关系中增设丙控制的D公司作为二次销售环节。从行为主体看，甲和乙具有上下级隶属制约关系，增设交易环节不是基于平等民事主体之间的合作关系，而是乙为向甲输送利益。从主观动机看，乙欲攀附甲，并在职务升迁方面谋求甲关照，甲乙二人对此心照不宣。从经济效益看，增设交易环节不是为公司利益最大化，而是出于个人私利最大化。从风险承担看，乙积极促成丙作为“中间商”不投入经营、不承担风险，且必然获利，充分反映系甲职权的对价。因此，甲的行为名为利用商业机会从事经营活动，实则变相收受贿赂，应以受贿论处。需要注意的是，在认定增设交易环节的商业机会型受贿时，务必要对收受方所获财物性质作出准确判断，否则很容易在定性上张冠李戴。比如，如果收受方所获利益系交易对方即案例中C公司的利益让渡，自己单位财产利益没有受损，那么认定受贿罪没有争议，但如果收受方所获利益系自己单位的利益让渡，即本单位应得而未得的利益或已经受损的利益，那么可能涉嫌贪污罪。

　　第二类：直接转卖变现。比如，某局局长帮助请托人拿到某土地项目，请托人为表达感谢，将其中一个子项目的建设施工指标送给该局长，并告知其该项目建设施工承接主体既可由该局长自行寻找，亦可由该请托人协调联系，很容易转手获利。后该局长将项目建设施工指标一次性转卖给另一私营企业主，从而获利200万元。通常情况下，普通民众很难有渠道获取这种项目建设施工指标，行贿人往往是针对特殊对象“量体裁衣”，一般还会对该指标的承接受让作出具体安排或者专门承诺，一旦进行所谓的指标转让交易往往带来巨大收益。所以这种情形下，行受贿双方不仅对以建设施工指标作为贿送对象和指标本身如何变现达成合意，而且受贿方获取指标系请托人为其量身定制，最终确定获利系通过指标空转交易、不承担风险方式实现，而非通过自身经营的市场行为实现，故该局长的行为构成受贿罪。

　　第三类：定向采购贸易。比如，某私营企业主为感谢国家工作人员为其提供的帮助，自身没有真实需求而向该国家工作人员或其特定关系人以采购商品、购买服务等方式提供商业机会，以通过采购使受贿人获取超过市场正常水平的额外获利。出于常情常理，行为人采购大宗商品或购买社会服务，一般会做市场考察后在保证品质、价格优惠的基础上择优选择，体现公平合理、等价有偿和自主选择。但行贿人这种附带明显指向性的定向采购行为，不比对不询价，确保国家工作人员稳赚不赔、获得高于市场水平利润，完全是为利益输送创设条件。由于双方以合法形式掩盖非法目的，这种购销贸易关系只是规避法律制裁的一种方式，其行为特征仍然符合贿送对象特定、获取利益确定和排除风险承担的商业机会型受贿的典型特征，究其实质仍属于权钱交易。

　　三、商业机会在何种情形下转化为受贿犯罪财物

　　贿赂犯罪中的“财物”本身是一种利益，对能够控制支配财物的人而言，其获取的是具有经济价值的一种收益。“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

　　商业机会系市场经济产物，由于市场经济竞争性、偶然性等因素，形成商业机会具有平等性、风险性等属性，所以商业机会获利取决于市场交换而产生收益。因此，当风险被人为排除、高额获利成为必然，商业机会便转变为贿赂犯罪之财物。一是贿送财物具备收买性。以商业机会为幌子，专门为收买国家工作人员手中权力而设定，完全背离市场行为公平公正公开的原则，那么商业机会可能演变为商业机会型受贿之财物。二是对贿送财物具备控制性。如果市场活动没有具体经营行为等投入而必然获利，那么就不符合市场经济运行的客观规律。商业机会型受贿中，收受方一般缺乏实际投资经营，但丝毫没有放弃对该商业机会的控制占有和收益获取。三是贿送财物具备实现性。市场经济中，商业机会兼具收益和风险双重属性，如果只享有收益而排斥风险，意味着不用投资经营但可获取收益，这种旱涝保收的反常现象符合商业机会型受贿中实现获利的一般特征。

　　综上，商业机会本身不属于财物范畴，只有变现后实际获利的商业机会才有可能认定为受贿财物，尚未发生实际获利的一般不能认定为受贿。本案中，A公司生产的金属制品市场上供不应求，乙专门向丙提供商业机会具有明显的个人专属成分，丙足不出户便能坐收渔利，交易获利已实际处于丙的高度控制之下，待金属制品转化为货款，商业机会就变成财物，其以“空手套白狼”方式赚取650万元就成为可量化的犯罪数额。

　　四、商业机会型受贿的除外情形

　　无人为因素干预下，国家工作人员获取单纯商业机会，因其不必然获取利益，所以不宜纳入刑法评价。如果国家工作人员获取商业机会后付诸自己劳动，实施真实市场经营行为，进而获取符合市场水平的利益，由于收受商业机会与获取收益之间因个人劳动经营行为的介入，从而阻却利用职权和获取收益之间的因果关系，所以此种情形一般也不能以受贿罪评价。把握商业机会型受贿的除外情形，需要从以下几个方面综合考虑判断。

　　一是交易的等价性。实质判断行为人获利主要系权力对价，还是资金、劳动投入等经营成本对价。行为人利用职权优势获取商业机会，同时也付出实际劳动并参与真实经营活动，双重因素交织导致最终获利，就需要判断获利是否高于市场正常水平，综合评判是否为权力对价。

　　二是收益的比例性。综合考虑商业机会的开放程度、实际投入与最终获益之间的比例关系等。商业机会型受贿和一般正常市场投资行为区分的关键在于，以商业机会为标的的受贿显失公平，商业机会本身已不具有开放性，排斥市场规律，投入和收益严重不成比例。比如，卖出型交易行为中收益明显高于市场价，而买入型交易行为中投入又明显低于市场价。

　　三是风险的承受性。收受的商业机会在经营运作和实现收益过程中，受行业政策、监督管理、供求关系、价格波动、资本投入等市场经营风险不确定性影响，最终能否转化为获利，以及获利多少，都是未知。比如，接受商业机会后按照市场规律正常推进，依据行业规范进行施工、按期交付，获得合理利润，该商业机会一般不认定为受贿犯罪，可根据案件需要视情认定为违反廉洁纪律。

　　（作者：田亮 单位：甘肃省纪委监委）